Kort geding: slotopmerkingen

Door: mr. Jeroen Pols

De zitting op 25 juni werd door het wrakingsverzoek niet afgesloten. De wrakingskamer wees het verzoek af waarna de voorzieningenrechter ons in de gelegenheid stelde om slotopmerkingen te maken. Deze vindt u hieronder. De Staat maakt geen gebruik van de mogelijkheid en verwijst naar hetgeen eerder naar voren is gebracht. Het vonnis volgt uiterlijk 24 juli doch mogelijk eerder.

Per fax: +31 88 361 0669

Rechtbank Den Haag

Team Kort Geding

De voorzieningenrechter

Mw. Mr. S.J. Hoekstra-van Vliet

Prins Clauslaan 60

2595 AJ DEN HAAG

 

Uw ref. C09/593800 KG ZA 20/493

inzake Staat/ Engel e.a.- kort geding zitting

Datum: 10 juli 2020

 

Edelachtbare mevrouw Hoekstra-Van Vliet,

 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om nog een korte slotopmerking te maken als voortzetting en ter afsluiting van de mondelinge behandeling op 25 juni 2020. Van deze gelegenheid maak ik hiermee gebruik.

Na de zitting werd duidelijk dat de Staat de voorzieningenrechter opzettelijk misleid heeft. Ter zitting weigerde de Staat namelijk, ondanks herhaaldelijk doorvragen, inzicht te geven in de infection fatality rate (IFR) die in het beleid als uitgangspunt genomen wordt. Nadat u de vraag nog een keer herhaalde, antwoordde de Staat ‘dat dit nu nog niet vast te stellen is en pas over een aantal maanden duidelijk zal zijn’.

Dit was een opvallend antwoord omdat juist de IFR één van de belangrijkste indicatoren is om te bepalen hoe gevaarlijk een virus is. U nam dit antwoord ter kennis aan, mogelijk met gevolgentrekkingen voor het te wijzen vonnis.

Tot onze verbazing beantwoordde de minister nog diezelfde dag Kamervragen. Hierin is volgende te lezen:[1]

Vraag 11

Wat is Nederland de Infection Fatality Rate (het aantal doden gerelateerd aan het aantal besmettingen)?

 Antwoord 11

De infection fatality rate is berekend op 0,32 – 1.00%, waarbij bij het berekenen van 0,32% gebruik is gemaakt van de geregistreerde doden (onderschatting) en het Pienter-corona onderzoek. Voor het berekenen van 1.00% is gebruik gemaakt van de oversterfte (mogelijk overschatting) en het Sanquin onderzoek.

 Op het moment van de zitting was deze informatie dus bekend. Desondanks heeft de Staat  geweigerd hierover uitspraken te doen en deed in plaats daarvan een misleidende mededeling. Gezien dit nieuwe feit, zal hier uitgebreider aandacht aan besteed worden dan een korte opmerking. Een debat ter zitting is immers door de Staat namelijk doelbewust vermeden.

Deze informatie is voor het bepalen van de uitkomst van dit kort geding echter een cruciale factor. Om het belang duidelijk te maken, wijs ik op uitspraken van Jaap van Dissel in het woordelijk verslag van een technische briefing die op 4 februari 2020 plaatsvond met de heer Bruins, Minister voor Medische Zorg:[2]

‘Het virus heet dus – daar hebben we het al even over gehad – 2019 novel coronavirus. In deze studie waren er in totaal 99 patiënten. Op het moment dat dit geschreven werd, vorige week, waren er 11 overleden, waren er 31 uit het ziekenhuis en was er een groep die nog steeds opgenomen was. Het is belangrijk om je het volgende te realiseren met betrekking tot de sterftecijfers die genoemd worden. Je zou zeggen dat het ongeveer 10% tot 12% is, maar er liggen nog steeds 30 patiënten in het ziekenhuis van wie je niet weet of ze gaan overlijden. (…) Maar in dit verhaal is het sterftecijfer dus 11%.’

 En

 ‘Bij het Wuhan-coronavirus – dit zijn natuurlijk weer de getallen van eind vorige week – ligt de sterfte dus op dit moment rond de 2,1%, waarbij we eigenlijk niet weten of iedereen in het ziekenhuis wordt opgenomen. De sterfte is dus in ieder geval qua aantallen wel hoger dan bij SARS. Je kunt die vergelijking iets verder doortrekken naar, heel willekeurig hoor, ebola en naar seizoensgriep in Nederland en ook naar algemene longontsteking in Nederland. We hebben in Nederland tussen de 35.000 en 40.000 longontstekingen waarbij mensen worden opgenomen in het ziekenhuis. Dat is een behoorlijk aantal. Daar is de sterfte 8% tot 9%. Dat kent natuurlijk een aantal verwekkers.

 Bij lang niet alle longontstekingen zullen we meteen een verwekker vinden, maar het sterftepercentage is dus toch aanmerkelijk. Dan heb je de corona-uitbraak, waar we een sterftepercentage van 2% tot 3% kennen, met een heleboel onzekerheden, want we kennen het totaal aantal zieken wellicht niet en misschien ook niet exact alle opnames. Dan heb ik het nog even afgezet tegen ebola. Dat is wellicht een dramatisch voorbeeld, maar de uitbraak in West-Afrika kende iets van 29.000 zieken en ruim 11.000 sterfgevallen. Daarbij is dus een sterfte van 40% tot 60%. Uiteindelijk is deze uitbraak ook beteugeld op een soortgelijke wijze.

 En ik wilde u ook nog even het influenzaseizoen laten zien, waarbij we uiteindelijk toch behoorlijk wat druk op de zorg ervoeren, doordat ziekenhuizen en ic’s vol lagen. Dat was in 2017–2018. Toen hadden we ongeveer 16.000 opnames en bijna een miljoen zieken in de bevolking, dus ongeveer 1 op de 16. Er was een oversterfte tijdens deze periode – dat weet je natuurlijk nooit voor 100% zeker – van ongeveer 9.500. Dan kom je op een percentage van ongeveer 1%. Dit noem ik om even in perspectief te plaatsen dat het hebben van een longontsteking in Nederland door een bekende verwekker, waar we ook een behandeling voor hebben, ook niet altijd leidt tot een gunstig beloop. Dat komt natuurlijk met name omdat het dan kwetsbare ouderen betreft die onderliggende problemen hebben met hart, longen of nieren, of die ernstige suikerziekte hebben. Die kunnen de aanslag van een ontsteking en de koorts, die gewoon extra activiteit vragen, niet aan.’

 Deze citaten laten zien waarom de Staat weigerde ter zitting een indicatie te geven van de IFR. Hiermee bevestigt de Staat namelijk dat het COVID-19-virus veel minder dodelijk is dan het griepvirus in 2017-18. Daarnaast heeft Van Dissel in de technische briefing aan de Tweede kamer van 25 juni 2020 bevestigd dat het virus voor 98% van de mensen die het virus krijgen, ongevaarlijk is.[3]

Met deze inschatting van de IFR – die overigens volgens de laatste wetenschappelijke stand veel lager ingeschat wordt – kan niet volgehouden worden dat COVID-19 een dusdanig gevaar vormt dat hiervoor een samenleving met maatregelen ontwricht moet worden. Temeer daar het virus voor 98% van de mensen die besmet raken, geen gevaar vormt. Als er al maatregelen gerechtvaardigd zouden zijn op dit moment, quod non,  dienen deze gericht te zijn op de 2% die wel gevaar loopt.

Em. Professor dr. P. Capel, die ter zitting aanwezig was, heeft een korte gevolgtrekking geschreven op basis van de beantwoording van de Kamervragen: ‘de social distance maatregelen voor de economisch actieve groep moeten onmiddellijk stoppen’. (Zie bijlage)

Partijen zijn op grond van 21 Rv. verplicht om voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig naar waarheid aan te voeren. In T&C Burgerlijke Rechtsvordering is hierover volgende geschreven:[4]

“Wordt eenmaal een beslissing gevraagd aan de rechter, dan rust op partijen de verplichting zich te onthouden van een bewuste leugen. Een partij mag de feiten niet welbewust verdraaien. Zij dient ook vragen van de rechter en de wederpartij naar waarheid te beantwoorden. Een en ander kan meebrengen dat op een procespartij een spontane mededelingsplicht kan rusten ten aanzien van feiten die voor het eigen standpunt ongunstig zijn, maar wel kunnen bijdragen aan het ‘gelijk’ van de wederpartijen waarvan zij wist of behoorde te weten dat de wederpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijze bekend behoorde te zijn. (vgl. in het kader van artikel 382 (bedrog): HR 21 september 2001, RvdW 2011, 146)”

 Aan deze misleiding kunnen gevolgtrekkingen gemaakt worden die de rechter geraden acht. Ik neem aan dat u dit ook doet: de vorderingen liggen voor toewijzing gereed. Resumerend komen we namelijk tot het volgende beeld:

  • De Staat heeft de door eisers gestelde feiten niet weersproken of weerlegd. Er is zelfs geen onderbouwde zienswijze tegenover gezet;
  • Het staat vast dat de Staat cruciale informatie, zelfs na herhaalde vragen, bewust heeft achtergehouden met het kennelijke doel een afwijzing van de vorderingen te bewerkstelligen. Dit is in strijd met de goede procesorde;
  • De gevolgen van de maatregelen – ook na versoepeling daarvan daags voor de zitting – hebben een catastrofale uitwerking op de samenleving en de economie. Ruim een derde van de horecabedrijven gaat komende maanden failliet:
  • De social distance-regels zijn funest voor de sociale omgang en veroorzaken psychische maar ook fysieke schade;
  • Een noodzaak of doelmatigheid van de maatregelen is niet aangetoond;
  • De Staat heeft niet aangetoond of het virus überhaupt nog aangetroffen wordt. In dit verband wijzen wij nogmaals op de onbetrouwbaarheid van de PCR-testen. De Staat heeft geen verweer gevoerd;
  • Van de Staat had verwacht mogen worden om tegenover de catastrofale gevolgen van de maatregelen in ieder geval aan te tonen dat er een proportionaliteits- en subsidiariteitsanalyse uitgevoerd is. Dit is noodzakelijk om überhaupt grondrechten te kunnen inperken. Er zijn geen aanwijzingen dat zulke afwegingen gemaakt werden;
  • Vast staat dat de noodverordeningen talrijke grondrechten op een ongekende wijze inperken zonder enige wettelijke grondslag;
  • De maatregelen zelf ontberen een wettelijke grondslag: de Wet publieke gezondheid biedt hiervoor geen basis. Onze vrijheden zijn dus ingeperkt zonder wettelijke basis met fantasiebevoegdheden.
  • De margin of appreciation kan nooit zover gaan dat bevoegdheden verzonnen worden en grondrechten in strijd met het wettelijke systeem artikel 103 Gw ingeperkt worden. Zeker niet na vier maanden.

Ongeacht of men voorstander is van welke maatregel dan ook, er kan op basis van deze feiten geen sprake van zijn dat deze verordeningen na vier maanden verder in stand blijven.

Overigens merk ik op dat wij geen verbod vorderen op het uitvaardigen van vrijblijvende adviezen aan het publiek. Indien de Staat dat opportuun acht, moet zij dat vooral doen. Het gaat hier om ongerechtvaardigde inperkingen van vrijheden en grondrechten die met repressieve middelen gehandhaafd kunnen worden.

Houdt dit in dat bij toewijzing van de vorderingen geen doden zullen vallen als gevolg van COVID-19? Nee, in de herfst zullen mogelijk nieuwe gevallen opduiken. Dit gebeurt ieder jaar waarbij het nauwelijks verschil maakt of dit door een griepvirus of een coronavirus gebeurt. Dit is echter al duizenden jaren het geval. De Staat wekt ten onrechte de indruk dat zij de dood kan afschaffen. De gemiddelde leeftijd van de overledenen ligt boven de tachtig jaar. Deze mensen sterven in de eerste plaats aan ouderdom en andere kwalen. Niet aan het virus.

Het griepseizoen van 2017-18 veroorzaakte substantieel meer doden en ziekenhuisopnames. Toch hebben wij de samenleving toen niet naar de rand van de afgrond gebracht. De Staat heeft niet aangetoond noch beargumenteerd waarom dat nu ineens wel moet gebeuren.

Evenmin is er enig bewijs geleverd dat de lockdown effect gehad heeft. De blote stelling dat de besmettingen na de lockdown zijn afgenomen en daarom de maatregelen dus effectief waren, is monocausaal denken. Met wetenschap heeft dit niets van doen. Andere virussen verdwijnen ieder jaar ook na enige tijd, vooral richting de zomer.

Dit kort geding wordt ondersteund door meer dan een half miljoen mensen die niet langer kunnen accepteren dat de overheid hun grondrechten onrechtmatig inperkt. Bij een juiste en objectieve toepassing van het recht – hetgeen de taak van de rechtspraak is – kunnen deze vorderingen niet afgewezen worden. Een afwijzing van de vorderingen laadt de verdenking van politieke invloed op zich.

Ik stel dit scherp omdat de huidige situatie geen subtiele benadering toelaat. Als burger hoef ik niet te accepteren dat mijn grondrechten zonder aangetoonde noodzaak, rechtvaardiging of wettelijke grondslag ingeperkt worden. Dit geldt evenzo voor de rest van de Nederlandse bevolking.

De rechtsspraak kan dit evenmin tolereren. De regering, volksvertegenwoordiging en de media laten de burger in de kou staan. Er wordt een onvoorstelbaar leed veroorzaakt. De rechtsspraak is daarmee de laatste strohalm van hoop. In Zuid-Afrika en de Verenigde Staten zijn rechters tot eenzelfde oordeel gekomen.

Juist de rechtszaal is de plaats waar een debat gevoerd dient te worden op basis van feiten en argumenten als in de samenleving de waan van de dag regeert met discussies op basis van emoties en anekdotes.

Een afwijzing van onze vorderingen is daarmee een capitulatie. De burger staat in dat geval alleen. In deze context wijs ik op het Plakkaat van Verlatinge (1581) waarvan de inhoud thans weer aan actualiteit lijkt te winnen:

“De vorst regeert juist omwille van zijn onderdanen, zonder wie hij geen vorst is, om hen rechtvaardig en redelijk te besturen en te leiden, en om hen lief te hebben, zoals een vader zijn kinderen en een herder zijn schapen, die lijf en leven op het spel zet om ze te behouden.”

Een rechtens onacceptabele uitkomst zal niet alleen het vertrouwen in de rechtsspraak schaden. De uitkomst van dit kort geding beantwoordt ook de vraag of wij nog een rechtsstaat zijn of niet. Ik vertrouw erop dat u het juiste antwoord geeft op deze vragen.

Ik dank u voor uw aandacht,

Hoogachtend,

Jeroen Pols.

Meer lezen:

Infection Fatality Rate

Reactie Staat

[1] Tweede Kamer, vergaderjaar 2019-2020, aanhangsel

[2] Tweede Kamer, vergaderjaar 2019-2020, 25 296, nr. 250, p. 3

[3] RIVM – Technische briefing Tweede Kamer Jaap van Dissel – 25 juni 2020

[4] Tekst &Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering: Kluwer

Meld je aan voor de nieuwsbrief